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借款人以房担保，出借人真的可以高枕无忧么？

文 / 李娜

 

2019年春节放假的时候，一个朋友找我，说有人欠他钱不还，他要把人家房子弄过来，并把借条拿给我，上面关于担保的部分是这样约定的“…….到期未还款，张三（化名）无条件配合李四（化名）将上述房产过户到李四名下”，看到他自信满满志在必得的样子，我一盆冷水泼出去，这个约定无效，担保无效，朋友傻了眼……

近些年，民间借贷盛行，借款人为了证明有偿还能力，出借人为了保障自己的债权，拿房子做担保，双方一拍即合，但在具体操作时，由于种种原因，债权的实现并不像想象中那么顺利，那么到底为什么上述约定无效？如何约定才能保障债权的实现呢？

一、 流抵（质）条款禁止
《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”、《中华人民共和国担保法》第四十条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”、第六十六条“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。

以上就是流抵（质）条款，也叫流抵（质）契约无效的法律依据，可见在抵押合同和质押合同中，直接约定债务不履行时担保物的所有权归属是被物权法和担保法明令禁止的，违反法律的强制性规定做出的约定当然系属无效。

二、 流抵（质）条款的具体表现形式主要有以下几种
1、 债务履行期限届满之前，约定期满未清偿，涉案房产直接归出借人所有/借款人无条件配合出借人办理过户手续。
2、 签订借款合同的同时又签订了房屋买卖合同作为担保，约定债务履行期满未清偿，借款直接抵首期房款，借款人继续履行《商品房买卖合同》。
3、 债务履行期限届满之前，双方达成以房抵债协议，约定债务未清偿，涉案房产直接归债权人所有/无条件配合办理过户手续。
4、 债务履行期限届满之后，双方达成以房抵债协议，约定债务未清偿，涉案房产直接归债权人所有/无条件办理过户手续。

三、 流质条款无效的法理分析
在典型的担保合同中，债务不能清偿时，担保权人可以就以担保财产折价或以拍卖、变卖该担保财产所得的价款优先受偿，这中间必须经过清算程序，担保财产变现后所得价款在清偿债务后多余的部分仍然归债务人所有，但流质条款约定在债务得不到清偿时，担保物所有权直接归债权人所有，中间无需经过任何清算，有可能该担保财产的价值远远大于债权的价值，而这就违背了担保权实际是一种变价权的本质。

四、 既然流质条款无效，那么如何约定才能有效保障债权的实现呢？
1、如前所述，流质条款之所以无效，是因为没有进行清算直接约定担保财产的归属，容易导致双方利益失衡，鉴于此，签订借款合同同时订立抵押担保合同/条款，不明确约定债务不能清偿时担保房产归债权人所有或约定对房产折价、清算。（注房产抵押需办理登记手续，否则不能对抗第三人）。
2、债务履行期限届满之后或虽未届满但债务人已经明显不具有偿还能力，双方可协商一致终止借贷合同关系，建立买卖合同关系，重新协商并对账，对借款本息进行清算、房产价值进行估算、差额进行核算后，继续履行买卖合同。但对于已付购房款的借款利息，不应超出法律规定的利率保护上限，超出部分不应计入购房款。

五、 司法实践中法院的审理思路
我们知道了如何有效规避流抵条款，那么在有效约定的情况下一旦发生纠纷，法院又是如何审理的？实践中民间借贷以商品房买卖合同作为担保的情况较为常见，房产作为一种优质资产，一旦发生纠纷，债权人更倾向于直接履行商品房买卖合同以取得涉案房产，而不愿再去请求继续履行原借贷合同。

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，以买卖合同作为担保的基础法律关系仍是借贷，签订买卖合同的目的不是支付对价取得房产，而是为债务的履行提供担保，此时法院会向当事人释明变更诉讼请求，当事人拒绝变更的，裁定驳回起诉。

需要注意的是，现实中借贷关系、买卖合同关系相互交织，对于法律关系的定性需要结合合同签订时间、合同实质内容以及真实意思表示综合判断。

以房担保的民间借贷表现多样，关系错综复杂，本人仅就其中效力相关问题做简单阐述。以上内容系本人结合司法判例研究整理所得，囿于研究深度有限，以上仅为个人观点，司法实践中频繁出现的类似问题，值得更深层次挖掘研究。